Beschäftigt ein Arbeitgeber regelmäßig mehr als 20 wahlberechtigte Mitarbeiter, muss er vor einer Einstellung den Betriebsrat um seine Zustimmung zur Einstellung bitten.

Bleibt der Betriebsrat untätig, so wertet das Gesetz dies als Zustimmung (sog. gesetzliche Fiktion). Dies gilt aber nur dann, wenn der Betriebsrat im Vorhinein über die Einstellung unterrichtet wurde. Eine nachträgliche Unterrichtung reicht nicht aus.

So hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) am 21.11.2018 entschieden.

Wann ist generell die Zustimmung zur Einstellung erforderlich?

Sind in einem Unternehmen in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt, darf der Betriebsrat auch bei sog. personellen Einzelmaßnahmen mitbestimmen. Besteht ein Betriebsrat, so darf der Arbeitgeber daher ohne dessen Zustimmung grundsätzlich keine neuen Arbeitnehmer einstellen.

Dem Betriebsrat sind allerdings Grenzen gesetzt. Die Zustimmung verweigern darf er nur in einigen gesetzlich geregelten Fällen, z.B. wenn zu befürchten ist, dass anderen Arbeitnehmer durch die Einstellung Nachteile entstehen.

Der Betriebsrat muss seine Zustimmungsverweigerung schriftlich begründen. Kommt er dem nicht innerhalb von einer Woche nach, so unterstellt das Gesetz seine Zustimmung. Der Arbeitgeber darf dann also einstellen.

Arbeitgeber informierte erst im Nachhinein

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Obwohl der Arbeitgeber einen neuen Arbeitnehmer einstellte, hatte er hierfür nicht die Zustimmung des Betriebsrates eingeholt. Dieser hielt den neuen Mitarbeiter vielmehr für einen sog. leitenden Angestellten. Deren Einstellung muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat lediglich mitteilen; zustimmen muss der Betriebsrat hier nicht.

Da der Betriebsrat den neuen Mitarbeiter aber für keinen leitenden Angestellten hielt, beantragte er beim Arbeitsgericht, die Einstellung aufzuheben. Dies kann er tun, wenn er der Auffassung ist, dass er nicht ordnungsgemäß unterrichtet wurde und der Einstellung nicht zugestimmt hat.

Vorsichtshalber unterrichtete der Arbeitgeber den Betriebsrat über die Einstellung nachträglich im Prozess.

Bundesarbeitsgericht hält nachträgliche Unterrichtung nicht für ausreichend

Das Bundesarbeitsgericht gab dem Betriebsrat Recht. Ohne seine Zustimmung hätte der Arbeitgeber den neuen Mitarbeiter nicht einstellen dürfen. Dass er kein leitender Angestellter sei, habe zwischenzeitlich das Arbeitsgericht Essen rechtskräftig entschieden.

Da der Betriebsrat – auch im Prozess – nicht ausdrücklich zugestimmt hatte, kam es darauf an, ob die Voraussetzungen der gesetzlichen Fiktion erfüllt waren. Das sei nach der Auffassung des BAG aber nur der Fall, wenn der Betriebsrat vor der Einstellung über diese unterrichtet worden sei. Nur dann könne das Schweigen des Betriebsrats als Zustimmung gewertet werden. Die nachträgliche Unterrichtung ließ das Gericht nicht ausreichen.

Dass der Arbeitgeber den Betriebsrat wegen der Einstellung eines (vermeintlichen) leitenden Angestellten vorher unterrichtet hatte, reiche ebenfalls nicht aus. Dieser Mitteilung sei nämlich nicht zu entnehmen, dass der Betriebsrat um eine Zustimmung zur Einstellung gebeten werde.

Fazit

Arbeitgeber müssen den Betriebsrat vor der Einstellung über diese unterrichten und um Zustimmung bitten. Jedenfalls gilt dies für Betriebe mit regelmäßig mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern. Andernfalls kann von der Zustimmung des Betriebsrats nicht ohne Weiteres ausgegangen werden. Nachholen kann der Arbeitgeber die Unterrichtung nicht. Bei der Beurteilung, ob der neue Mitarbeiter ein Arbeitnehmer oder ein leitender Angestellter ist, ist für den Arbeitgeber daher besondere Vorsicht geboten.

Wollte der Arbeitgeber den „Branch Manager“ im Betrieb halten, hätte er ein neues Einstellungsverfahren durchführen und dabei den Betriebsrat um Zustimmung zur Einstellung bitten müssen. Die Einstellung ab diesem Zeitpunkt wäre dann wirksam.

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 21.11.2018, Az.: 7 ABR 16/17